定罪时应注意的问题

（一）利用自有资金高利放贷问题。

由于本罪在客观方面表现为套取金融机构信贷资金高利转贷行为，所以如果用于高利放贷的资金不是信贷资金，而是自有资金，则缺乏本罪的构成要件，不构成本罪。但由于当今的企业一般都采取负债经营策略，即使在现有资金充足的情况下，也可能申请金融机构贷款以扩大经营规模，尤其是当转贷利润高于贷款利息，可以从转贷中牟取暴利时，企业或其他行为人则会一边贷款，一边转贷，但使用的资金不是同笔资金，因为借款人确实把金融机构发放的贷款按约定的用途使用了，而且在数额上没有余额。在这种情况下，能否认定行为人可以构成本罪值得研究。一方面，这种行为在实质上与套取该笔信贷资金用于转贷无异。因为按行为人的资金状况，如果申请不到贷款，进行某一项目必须用自有资金，否则就会无法用自有资金高利放贷给他人。从资金流向上来看，贷出资金并不能与自有资金完全分开，只要金融机构将贷款划拨到位，则使用权归借款人，和自有资金一样都处在借款人的支配下，难以划分。由于贷币是种类物而非特定物，贷出的资金也是借入资金。从此方面考虑，贷入同时又以高于贷款利率贷出的资金，尽管客观上使用的不是同笔资金，但本质上并无不同，因此不排除可以构成本罪。但另一方面，从行为对客体的侵犯上看，行为人贷入了资金并没有欺诈的意思，并且行为人又按约定用途使用了资金，行为人自有资金状况并不是不能获取贷款的理由，而且相反，金融机构发放贷款除以国家宏观产业结构和信贷规模考虑外，更主要的是借贷人的资信状况。只有资信状况良好，才能保证贷款的安全性、效益性与流动性原则得以实现。借款人自有资金实力不仅不妨碍贷款的发放，从商业原则考虑，还促成了贷款的发放。借款人依约定使用了资金就不会侵犯金融机构信贷资金使用权，而本罪的客体是复杂客体，不侵犯信贷资金使用权的，就不构成本罪。至于行为人贷出资金，纯属企业或民间非法拆借行为，虽然会对金融秩序构成侵害，但不构成本罪。

我们认为，此种情况不宜认定为犯罪，其主要理由是:其一，行为人用以高利放贷的资金确是自有资金。这可以从二方面反映出来，一方面从行为人资金总量上来看，贷入资金虽享有使用权，但表现为对银行的负债，应该说并没有增加自有资金的数量，原自有资金贷出后表现为对借款人的债权，享有债权没有超过自有资金的总量则说明没有从贷入款中追加转化为自有资金贷给他人;另一方面，从贷入款的使用上看，确实按借款合同的约定用途和数量使用，则贷入款无法转为贷出款。其二，行为人按贷款合同的规定使用信贷资金，从宏观上不会破坏国家的信贷政策，造成信贷资金投向上的偏差;从微观上看，不会影响对贷款的偿还能力。贷款发放时除一般对资信状况予以分析外，关键是看申请贷款项目的收益性及前景，如果把资金投入到贷款项目上，虽然高利贷出自有资金，一般也不会增加贷款风险。而高利贷出的行为对金融秩序的破坏和一般纯属用自有资金而同时不从金融机构贷款的非法拆借行为没有实质差别，所以不应构成犯罪。

（二）在贷款使用过程中，将余额高利转贷他人牟取非法利益，是否构成本罪？

这种情况是否构成本罪，关键看行为人主观方面的内容。如果行为人确实高利转贷了，在认定上还要结合主观分析方面有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时，对申请贷款的项目需用资金量有明确的认识，故意借机多报致使申请数额超过实用资金量，而又有将多余资金用于放贷意图，则符合套取信贷资金的构成条件，是套取信贷资金行为，之后又高利转贷的，可构成本罪。如果行为人在申请贷款时，按实际资金使用量如实申报的，取得贷款后，由于情况发生变化，实际使用资金远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的行为，所以虽是高利转贷资金额远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的行为，所以虽是高利转贷行为，也不构成本罪，可按一般违法处理。

本罪的主观方面是直接故意，且要求有转贷牟利的目的。行为人只有在这种目的支配下实施转贷牟利行为才能构成本罪。这就要求明确转贷的目的是产生于哪一行为前，如果产生于套取信贷机构资金之前，则符合本罪的特征，可以构成本罪。如产生于套取信贷机构资金之后，高利转贷之前，虽然在行为表现方式上与有明确的转贷牟利目的后实施套取资金转贷牟利相同，但其实施转贷牟利的犯罪目的并不及于套取资金行为。这种目的是一种事后故意，在我国理论和实践中都不承认事后故意的效力。因而，这种事后故意不能改变套取资金行为的性质，使其作为本罪构成要件之一与高利转贷行为相结合构成本罪客观方面之行为。

（三）到期贷款，行为人故意拖欠不还，用来高利放贷是否可构成本罪？

一般情况下，行为人作为借款人，在贷款到期后，应主动偿还，不应拖欠。如因客观原因不能及时偿还的，借款人就应当申请延期，获贷款人批准后可以延期偿还。但现实中，有的借款人利用贷款人清收不力的条件，到期贷款故意不偿还而用于高利转贷他人。在这种情况下，行为人具备本罪的构成要件，可以构成本罪，其理由在于:

第一，行为人不归还到期贷款，已丧失该笔贷款的合法使用权。借贷合同对贷款期限的约定是贷款人转让贷款使用权的期限条件，因此，只有在此期限规定的范围内，借款人才享有合法的使用权。一旦逾期，除非贷款人同意延期，否则借款人不具有该笔贷款的合法使用权。

第二，行为人并非由于客观的条件不能偿还，而是为了高利放贷而故意不予偿还。

第三，行为人继续使用该笔贷款是实施隐瞒真相行为的结果，到期贷款，金融机构必然清收，行为人继续使用该笔贷款而不予偿还，必然要以资金不足、无偿还能力为理由，或通过其它方法骗取贷款人同意延期，因此，行为人之所以能继续使用贷款是实施欺诈的结果。

综上，我们可以看出，行为人故意不还到期贷款，而用于高利放贷，虽然开始获得该笔贷款使用权时是合法的，并无转贷牟利的目的。但后续行为时已具有了转贷牟利的目的，继续拖欠不还则是在此目的支配下的套取资金行为，到期后的贷款则应认定为套取的资金。因此，可以构成本罪。

（四）行为人为他人申请贷款，从中牟取好处费、手续费或中介费，数额巨大，如何定性？

由于金融机构贷款一般对资信状况较好的单位或个人条件放得宽而对经济效益较差的单位限制较严，这导致一些单位无法通过正常的途径获得贷款。为了满足资金的缺口，他们往往会要求具有良好资信能力的单位为其申请贷款，相应地支付一定的好处费或手续费。在这种情况下，行为人虚构借款用途等获取金融机构信贷资金后，直接转帐给用款单位。好处费或手续费、中介费的支付方式有两种:一是用款单位收到款项后，按约定比例返还，作为好处费。二是行为人在转帐时，直接将好处费予以扣除。贷款是以行为人的名义申请的，行为人与用款人之间签有协议，由用款人承担行为人在借款合同中的权利、义务，并支付给行为人好处费。这种情况能否构成本罪关键看好处费的性质。如果好处费是单位内少数知情领导私分，则该好处费应视为贿赂。这些领导利用在单位中的经营管理地位，收受他人好处费为他人申请贷款，可以构成公司、企业人员受贿罪或受贿罪，而不构成本罪。如果行为人利用单位名义申请贷款转贷给他人，所获好处费为单位所有，则其行为为单位行为。该好处费实质是高利转贷的违法所得，应定本罪。其理由是:其一，从用款人来说，其除支付行为人获得贷款人的利息以外，额外支付的好处费和其支付的利息一样，都是贷款的费用，本质上无什么不同。其二，行为人获得的好处费是转贷行为的结果，虽约定由用款人承担贷款的义务，在书面上没有提高利率，但该好处费实质是超过贷款利率的利差，这与约定由用款人向行为人支付高于贷款利率的利息没有实质差别。这里好处费实质是利差的转化形式。

如果行为人以自己名义申请贷款后又转贷给他人的，无论收取的是何种费用，都是利差的表现形式，可以构成本罪。如果行为人不是以自己名义而是以用款的名义向金融机构申请贷款，在其中起中介作用，只要不是利用职权，其所收好处费应视为中介劳务费，不构成犯罪，自然也不构成本罪。

（五）行为人违反约定的用途将资金用于购货的预付款以获得低价货物，能否构成本罪？

这种情况下，行为人虚报贷款项目，将信贷资金以预付款的形式借给他人，双方签订购货合同，用款人以货抵款。抵款货物实际价值远远超过行为人贷款本息之和。我们认为，此种情况不构成本罪，其关键的原因在于该贷款是以预付款的形式支付给供货方，具有真实的交易关系，是真实的商品经营行为，而非单纯的信贷行为。其获取的利润主要是通过商品经营才能获得，而用款人并没有以货币的形式支付应付的使用该笔贷款的利息，商品只有通过市场才能变成现金。因此，行为人要承担相应的市场风险，虽然可以通过这种形式获取高额利润，但由于有风险存在，这种高利并不确定，难以和转贷牟利获取的利润相一致，因而这实质是经营行为而不是转贷行为，不能构成本罪。至于行为人套取金融机构的信贷资金的行为，可视为一般的民事欺诈或贷款诈骗。

另外，本罪在处罚时，应根据违法所得的数额选择适当的法定刑档次。违法所得数额应以实际取得的数额或应该取得的数额计算。应该取得的数额指转贷时约定的利息减去贷款的利息。用款人是否实际支付不影响量刑。如用款人因经济能力差，不但利息甚至连本金也不能偿还，行为人自然没有实际获得利差。如果不按犯罪处理，就会导致严重的不平衡，所以在用款人没有实际支付利息的情况下，以行为人应获违法所得计算。

一、满足什么要件构成高利转贷罪?

满足以下要件构成高利转贷罪：

（一）主观要件：在主观上表现为故意；

（二）主体要件：主体为特殊主体，即借款人；

（三）客体要件：客体是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序；

（四）客观要件：客观上表现为以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。

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